植物資源取得與惠益分享的國際規範-植物遺傳資源的相關國際規範之一
植物遺傳資源的相關國際規範
遺傳資源:由人類共同資產到國家主權
一般而言先進國家科技發達,但是遺傳資源較為貧乏;相對的,遺傳資源豐富地區經常是科技較為落伍的第三世界國家。因此不論是農業或者醫藥部門,許多生物探勘大都是先進國家前往第三世界國家進行的。然而當這些遺傳資源被先進國家取得,然後進一步研發之後,經常就因智慧財產權的申請,成為先進國家的私有財產。有時候甚至於遺傳資源直接被拿去申請專利,這種盜用的行為,就稱為生物剽竊 (Biopiracy)。
生物剽竊的行為層出不窮,有名的例子如:
- Banisteriopsis caapi:Banisteriopsis caapi是一種植物,亞馬遜流域原住民至少72族常用來製作祭祀或藥用的的原料Ayahuasca。美國專利商標局1986年通過Loren S. Miller對於植物品種Banisteriopsis caapi ‘Da Vine’的植物專利申請 (no. 5,751),而在1994年被Coordinating Body of Indigenous Organizations of the Amazon Basin (COICA) 所發現。因此該機構委託Center for International Environmental Law,在1999年3月提出異議。經過專利商標局的檢討,確認Loren S. Miller所提出申請的植物品種,與Field Museum in Chicago所保存的標本並沒有區別,因此在同年11月裁決撤銷該專利 (郭,2000)。
- 花豆‘Enola’:美國育種家Proctor拿南美洲的花豆進行傳統育種,育成黃色種皮的品種‘Enola’,在1991年得到美國專利,專利的範圍包括種皮顏色與種臍特徵與該專利品種接近的的花豆。在1994年Proctor就告Tutuli公司侵權;該公司由墨西哥進口花豆,品種是栽培歷史甚久的黃色種皮‘Mayocoba’以及‘Peruano’兩品種。該公司以及農民因此遭受到無端的損失。根據研究,依照美國專利,南美洲農民的傳統花豆品種,至少有六個會受到侵權的控告 (Dutfield, 2004. p.54-55)。
此外,根據非政府組織RAFI (Rural Advancement Foundation International) 以及澳洲的HSCA (Heritage Seed Curators Australia) 在1998年所出版的調查報告,至少有140個個例顯示,種原庫的材料被某些種苗公司剽竊,沒有經過改良,直接當作自己所育出的品種,而去申請植物品種權利,卻仍獲得各國主管機構的授與權利。根據分析,這些不實的申請,包括沒有人為育種的證據、沒有與來源國的材料進行新品種比對、臨時性保護條款的濫用、未經批准保護即欺瞞消費者,謊報已經授權等 (郭,2000)。
遺傳資源的集中,方便科技進步的公司取得,進一步研發後這些公司取得智慧財產權,反過來可以限制遺傳資源提供國的人民使用,甚至於發生「生物剽竊」的事件,造成遺傳資源豐富國家的反彈。因此在國際上在1992年6月制定「生物多樣性公約」(CBD,Convention on Biological Diversity),時,就在第三世界國家的堅持下,確立了遺傳資源乃國家主權的原則。
在CBD (1992) 第1條「目標」中,規定:本公約的目標是按照本公約有關條款,從事保護生物多樣性、持久使用其組成部分,以及公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益;實現手段包括遺傳資源的適當取得,及有關技術的適當轉讓;但需顧及對這些資源和技術的一切權利,以及提供適當資金。這可以說是北方國與南方國各自立場的表明。一方面,南方國應提供遺傳資源讓北方國進行研發,然而北方國研發所得到的好處也須要與南方國分享;另一方面,不論是遺傳資源或者科技的轉移,都要考慮其權利,指的分別是遺傳資源的所有權,以及科技的智慧財產權。
關於遺傳資源的所有權,在CBD第15條「遺傳資源的取得」第1款中可看到:「確認各國對其自然資源擁有的主權權利,因而可否取得遺傳資源的決定權屬於國家政府,並依照國家法律行使」;第6款:「遺傳資源的取得須事先告知提供資源的締約國,並得到其同意 (即prior informed consent)」;第8款:「開發所獲得的利益,應與提供遺傳資源的締約國公平分享」。從此確立了遺傳資源取得需經國家同意的規範。然而在國家主權的概念下,又可能限制農業科學家取得種原的研究活動,所以在CBD第15條第2款也提到:「每一締約國應致力創造條件,便利其他締約國取得遺傳資源用於無害環境的用途」,要求資源擁有國不得禁止其他國家來取得境內遺傳資源,而是要在事前請准、惠益公平分享的前提下進行。
然而生物多樣性公約所提出來的只是個大原則,至於如何履行,則仍待更詳盡可行的規範,波昂準則就是此目的下的產物。
波昂準則
爲履行生物多樣性公約中與遺傳資源獲取與惠益分享相關的規定,公約秘書處召開三次政府間會議,商討如何制定遺傳資源取得以及惠益分享的國際準則,並且於2001年十月在德國波昂召開工作小組會議,會中完成「波昂準則:關於遺傳資源取得與其利用所產生惠益的公平合理分享 (Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair Equitable Sharing Benefits Arising out their Utilization)」草案。該準則草案於2002年四月經生物多樣性公約第六次締約方大會批准。波昂準則目前只是屬於建議性質,此準則若能升級為議定書,才會具有法律約束力。
波昂準則 (CBD,2002) 全五章61條,所規範的範圍包括各類生物,但人類遺傳資源則被排除在外,而傳統知識也常與遺傳資源同時被提及。條文中規定各簽約國要設置國家聯絡點,這個連絡點要提供詳細的資料,讓想取得遺傳資源者知道如何進行,包括主管單位以及擁有該資源者在哪裡、如何得到同意、以及要協商哪些條件等等資訊。而國家主管機關則應提供各種事先告知同意以及共同協定的諮詢,並且有責任監測取得和惠益分享協定是否執行。
波昂準則針對遺傳資源的起源國家、提供者,以及遺傳資源的使用者,分別提出應有的責任。就國家而言,各種措施應達到清楚、客觀和透明的方式;應確保遺傳資源的相關法律不及於資源的傳統使用者 (例如原住民);遺傳資源的取得也要考慮該活動對於環境的影響。就提供者而言,須要先確定是否具有資源的權利,也不宜對資源的提供作太過分的限制。就要取得資源的使用者,波昂準則要求在取得前一定要事先告知並且獲得同意,而且要達到惠益分享的協定;進行探勘活動時,要尊重地方社區的風俗、傳統、價值觀和習慣做法;提供者要求更詳細的資訊時應該提供;取得遺傳資源後,要在先前的協定範圍內使用之,若使用的範圍超越原來的協定,則須再重新協定達成後才能進行;使用者若要將該遺傳資源提供給第三者,也要遵守取得該材料所要求的條款和條件,並且將各種告知同意與使用條件都轉知第三者,這些轉帳也都需要加以紀錄。
波昂準則最重要的部分在於,針對如何達到公約中所設定的取得遺傳資源和惠益分享,作詳細的建議:
- 事先告知同意:事先告知同意制度的設計要達到法律上的確定性和清晰性,要有助於以最低成本取得遺傳資源,在限制遺傳資源的取得時應公開透明並有法律依據。事先告知同意由國家主管機構授予,但各級政府也得要求之。擬取得同意時,應提供各項資料,如尋求取得的遺傳資源類型和數量、進行採集的地理區域、所涉活動的開始日期和持續時間、活動對於生物多樣性影響的評估結果、取得資源後的用途 (例如:生物分類、收集、科研、或商業化)、取得資源後的研發地點內容與預期結果、是否有第三者的參與、將來獲益的內涵以及惠益分享的安排等。國家宜建立登記制度,以便記錄所有准許的案件。
- 共同商定條件:申請探勘許可,雙方應商定出有共識的書面條件,來分享開發的惠益。制訂共同商定條件,同樣地要考慮法律上的確定和清晰,要儘量減少交易成本以及談判時間,要列入資源使用者和資源提供者的義務。對不同的資源和不同的用途,商定條件可以有不同的安排。
- 惠益分享:共同商定條件中的,應包括惠益分享的條件、義務、程序、型態、時間以及分配辦法和機制。惠益應考慮近期、中期和長期的惠益,例如一次性付款、階段性付款和使用費。惠益的分享應公平合理地給與資源管理、研發、商業化的機構。這些機構可以包括政府、非政府或研發機構,以及地方社區和原住民社區。惠益分享的內容則可以分成貨幣和非貨幣兩大項。貨幣惠益如資源樣本費、首期付費、階段性付費、薪津、研究費、支付生物多樣性信託基金的特別費用、權利金、分享智財權等。非貨幣惠益如研發成果的分享與技術移轉、參與產品開發、捐助教育和培訓、允許利用使用者的遺傳資源設施和資料庫、對當地經濟的實質貢獻等。
然而生物多樣性公約/波昂準則的規範包含一個法律不溯既往原則的難題。也就是說雖然生物多樣性公約將遺傳資源授以國家主權所及,然而各國植物園以及種原庫在公約簽署之前,所保存種原的法律定位,卻並未觸及。這個難題以可以由其他方面的規範看出解決的可能 (Tully, 2003)。
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