植物資源取得與惠益分享的國際規範－植物遺傳資源的相關國際規範之一 - 農業知識入口網

植物遺傳資源的相關國際規範

遺傳資源：由人類共同資產到國家主權

一般而言先進國家科技發達，但是遺傳資源較為貧乏；相對的，遺傳資源豐富地區經常是科技較為落伍的第三世界國家。因此不論是農業或者醫藥部門，許多生物探勘大都是先進國家前往第三世界國家進行的。然而當這些遺傳資源被先進國家取得，然後進一步研發之後，經常就因智慧財產權的申請，成為先進國家的私有財產。有時候甚至於遺傳資源直接被拿去申請專利，這種盜用的行為，就稱為生物剽竊 (Biopiracy)。
生物剽竊的行為層出不窮，有名的例子如：

Banisteriopsis caapi：Banisteriopsis caapi是一種植物，亞馬遜流域原住民至少72族常用來製作祭祀或藥用的的原料Ayahuasca。美國專利商標局1986年通過Loren S. Miller對於植物品種Banisteriopsis caapi ‘Da Vine’的植物專利申請 (no. 5,751)，而在1994年被Coordinating Body of Indigenous Organizations of the Amazon Basin (COICA) 所發現。因此該機構委託Center for International Environmental Law，在1999年3月提出異議。經過專利商標局的檢討，確認Loren S. Miller所提出申請的植物品種，與Field Museum in Chicago所保存的標本並沒有區別，因此在同年11月裁決撤銷該專利 (郭，2000)。

• 花豆‘Enola’：美國育種家Proctor拿南美洲的花豆進行傳統育種，育成黃色種皮的品種‘Enola’，在1991年得到美國專利，專利的範圍包括種皮顏色與種臍特徵與該專利品種接近的的花豆。在1994年Proctor就告Tutuli公司侵權；該公司由墨西哥進口花豆，品種是栽培歷史甚久的黃色種皮‘Mayocoba’以及‘Peruano’兩品種。該公司以及農民因此遭受到無端的損失。根據研究，依照美國專利，南美洲農民的傳統花豆品種，至少有六個會受到侵權的控告 (Dutfield, 2004. p.54-55)。

此外，根據非政府組織RAFI (Rural Advancement Foundation International) 以及澳洲的HSCA (Heritage Seed Curators Australia) 在1998年所出版的調查報告，至少有140個個例顯示，種原庫的材料被某些種苗公司剽竊，沒有經過改良，直接當作自己所育出的品種，而去申請植物品種權利，卻仍獲得各國主管機構的授與權利。根據分析，這些不實的申請，包括沒有人為育種的證據、沒有與來源國的材料進行新品種比對、臨時性保護條款的濫用、未經批准保護即欺瞞消費者，謊報已經授權等 (郭，2000)。

遺傳資源的集中，方便科技進步的公司取得，進一步研發後這些公司取得智慧財產權，反過來可以限制遺傳資源提供國的人民使用，甚至於發生「生物剽竊」的事件，造成遺傳資源豐富國家的反彈。因此在國際上在1992年6月制定「生物多樣性公約」(CBD，Convention on Biological Diversity)，時，就在第三世界國家的堅持下，確立了遺傳資源乃國家主權的原則。

在CBD (1992) 第1條「目標」中，規定：本公約的目標是按照本公約有關條款，從事保護生物多樣性、持久使用其組成部分，以及公平合理分享由利用遺傳資源而產生的惠益；實現手段包括遺傳資源的適當取得，及有關技術的適當轉讓；但需顧及對這些資源和技術的一切權利，以及提供適當資金。這可以說是北方國與南方國各自立場的表明。一方面，南方國應提供遺傳資源讓北方國進行研發，然而北方國研發所得到的好處也須要與南方國分享；另一方面，不論是遺傳資源或者科技的轉移，都要考慮其權利，指的分別是遺傳資源的所有權，以及科技的智慧財產權。

關於遺傳資源的所有權，在CBD第15條「遺傳資源的取得」第1款中可看到：「確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬於國家政府，並依照國家法律行使」；第6款：「遺傳資源的取得須事先告知提供資源的締約國，並得到其同意 (即prior informed consent)」；第8款：「開發所獲得的利益，應與提供遺傳資源的締約國公平分享」。從此確立了遺傳資源取得需經國家同意的規範。然而在國家主權的概念下，又可能限制農業科學家取得種原的研究活動，所以在CBD第15條第2款也提到：「每一締約國應致力創造條件，便利其他締約國取得遺傳資源用於無害環境的用途」，要求資源擁有國不得禁止其他國家來取得境內遺傳資源，而是要在事前請准、惠益公平分享的前提下進行。

然而生物多樣性公約所提出來的只是個大原則，至於如何履行，則仍待更詳盡可行的規範，波昂準則就是此目的下的產物。

波昂準則

爲履行生物多樣性公約中與遺傳資源獲取與惠益分享相關的規定，公約秘書處召開三次政府間會議，商討如何制定遺傳資源取得以及惠益分享的國際準則，並且於2001年十月在德國波昂召開工作小組會議，會中完成「波昂準則：關於遺傳資源取得與其利用所產生惠益的公平合理分享 (Bonn Guidelines on Access to Genetic Resources and Fair Equitable Sharing Benefits Arising out their Utilization)」草案。該準則草案於2002年四月經生物多樣性公約第六次締約方大會批准。波昂準則目前只是屬於建議性質，此準則若能升級為議定書，才會具有法律約束力。

波昂準則 (CBD，2002) 全五章61條，所規範的範圍包括各類生物，但人類遺傳資源則被排除在外，而傳統知識也常與遺傳資源同時被提及。條文中規定各簽約國要設置國家聯絡點，這個連絡點要提供詳細的資料，讓想取得遺傳資源者知道如何進行，包括主管單位以及擁有該資源者在哪裡、如何得到同意、以及要協商哪些條件等等資訊。而國家主管機關則應提供各種事先告知同意以及共同協定的諮詢，並且有責任監測取得和惠益分享協定是否執行。

波昂準則針對遺傳資源的起源國家、提供者，以及遺傳資源的使用者，分別提出應有的責任。就國家而言，各種措施應達到清楚、客觀和透明的方式；應確保遺傳資源的相關法律不及於資源的傳統使用者 (例如原住民)；遺傳資源的取得也要考慮該活動對於環境的影響。就提供者而言，須要先確定是否具有資源的權利，也不宜對資源的提供作太過分的限制。就要取得資源的使用者，波昂準則要求在取得前一定要事先告知並且獲得同意，而且要達到惠益分享的協定；進行探勘活動時，要尊重地方社區的風俗、傳統、價值觀和習慣做法；提供者要求更詳細的資訊時應該提供；取得遺傳資源後，要在先前的協定範圍內使用之，若使用的範圍超越原來的協定，則須再重新協定達成後才能進行；使用者若要將該遺傳資源提供給第三者，也要遵守取得該材料所要求的條款和條件，並且將各種告知同意與使用條件都轉知第三者，這些轉帳也都需要加以紀錄。

波昂準則最重要的部分在於，針對如何達到公約中所設定的取得遺傳資源和惠益分享，作詳細的建議：

• 事先告知同意：事先告知同意制度的設計要達到法律上的確定性和清晰性，要有助於以最低成本取得遺傳資源，在限制遺傳資源的取得時應公開透明並有法律依據。事先告知同意由國家主管機構授予，但各級政府也得要求之。擬取得同意時，應提供各項資料，如尋求取得的遺傳資源類型和數量、進行採集的地理區域、所涉活動的開始日期和持續時間、活動對於生物多樣性影響的評估結果、取得資源後的用途 (例如：生物分類、收集、科研、或商業化)、取得資源後的研發地點內容與預期結果、是否有第三者的參與、將來獲益的內涵以及惠益分享的安排等。國家宜建立登記制度，以便記錄所有准許的案件。


• 共同商定條件：申請探勘許可，雙方應商定出有共識的書面條件，來分享開發的惠益。制訂共同商定條件，同樣地要考慮法律上的確定和清晰，要儘量減少交易成本以及談判時間，要列入資源使用者和資源提供者的義務。對不同的資源和不同的用途，商定條件可以有不同的安排。


• 惠益分享：共同商定條件中的，應包括惠益分享的條件、義務、程序、型態、時間以及分配辦法和機制。惠益應考慮近期、中期和長期的惠益，例如一次性付款、階段性付款和使用費。惠益的分享應公平合理地給與資源管理、研發、商業化的機構。這些機構可以包括政府、非政府或研發機構，以及地方社區和原住民社區。惠益分享的內容則可以分成貨幣和非貨幣兩大項。貨幣惠益如資源樣本費、首期付費、階段性付費、薪津、研究費、支付生物多樣性信託基金的特別費用、權利金、分享智財權等。非貨幣惠益如研發成果的分享與技術移轉、參與產品開發、捐助教育和培訓、允許利用使用者的遺傳資源設施和資料庫、對當地經濟的實質貢獻等。

然而生物多樣性公約/波昂準則的規範包含一個法律不溯既往原則的難題。也就是說雖然生物多樣性公約將遺傳資源授以國家主權所及，然而各國植物園以及種原庫在公約簽署之前，所保存種原的法律定位，卻並未觸及。這個難題以可以由其他方面的規範看出解決的可能 (Tully, 2003)。